Ley 20.393 de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas.

Para entender la ley 20.393, debemos conocer su origen. Es así que en el año 2007 nuestro gobierno decidió formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, la cual agrupa varios países a nivel mundial y busca principalmente establecer mediante distintas herramientas, estándares de mejora en el desarrollo económico y social de los países que la conforman, dentro de los cuales se encuentran las buenas prácticas. Para esto, Chile debía contar con una serie de requisitos dentro de los que se incluía una ley que sancionara actividades ilícitas cometidas por las organizaciones, tanto públicas como privadas, que dañan la economía y el desarrollo igualitario a nivel país. De esa forma, en el año 2009 se crea la ley 20.393 que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aplicable a personas jurídicas de derecho privado, como empresas privadas, organizaciones sin fines de lucro u otras, y empresas del estado.

Ahora bien, para poder comprender de mejor forma cuándo es responsable la empresa u organización, de los delitos contemplados en esta ley, debemos tener claridad respecto a los requisitos que ella define, que son:

• En primer lugar, que exista el delito, es decir, que se compruebe la existencia del delito.

• En segundo lugar, que el delito sea cometido por cualquier persona de la organización, ya sea un alto ejecutivo o cualquiera que esté bajo su cargo, incluyendo personal externo que realice funciones dentro de ella.

• En tercer lugar, que la organización se beneficie de la comisión del delito. Este punto es muy importante, ya que nos permitirá descartar o evidenciar la responsabilidad de la empresa u organización.

• Y por último, que la organización no haya cumplido su deber de supervisión y dirección para prevenir que se cometa el delito, lo que implica el no contar con un modelo de prevención de delitos, el cual analizaremos más adelante.

Con el paso de los años y las experiencias que ha sufrido nuestro país, la cantidad de delitos contemplados en la ley ha ido aumentando, al igual que las penas asociadas a dichos delitos, y actualmente la ley considera diecisiete delitos, que son:

• Receptación: El delito de receptación consiste en que la organización tenga en su poder bajo cualquier circunstancia, ya sea por comprar, vender, transportar, robar, hurtar, apropiarse indebidamente, o por mero uso, de cualquier especie o cosa mueble, a sabiendas que proviene de un ilícito como robo, hurto, apropiación indebida, o el mismo delito de receptación, o no pudiendo menos que saber. Esto último significa que las características en las cuales la organización obtuvo dicho bien no dan cabida alguna a la duda de su procedencia, por ejemplo, en casos de compra sin facturas o boletas; o cuando el valor de las especies es claramente inferior a su valor de mercado; o cuando el producto es únicamente comercializado por su fabricante y se le está comprando a un tercero ajeno, entre otros.

• Lavado de activos: Podemos definir el lavado de activos como la acción de ocultar o disimular el origen ilícito de activos, ya sea bienes, dinero u otros, para posteriormente integrarlos a los bienes o patrimonio de la empresa u organización, como si fuesen adquiridos dentro del marco de la legalidad. Por ejemplo, comprar materias primas robadas para disminuir gastos y así aumentar las ganancias del proceso de producción, vendiendo el producto final sin reducir su precio; o efectuar ventas ficticias para aumentar los ingresos de dinero y así justificar ingresos provenientes del tráfico de drogas.

• Financiamiento del terrorismo: Para comprender el delito de financiamiento del terrorismo, primero debemos saber qué acciones comprende un acto de terrorismo. La Real Academia de la lengua Española define como terrorismo la sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Por otro lado, la legislación chilena lo define como un hecho cometido con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor de ser víctima de homicidio, lesiones, secuestro, sustracción de menores, envío de cartas o encomiendas explosivas, incendios y estragos, fabricación o expendio de sustancias medicinales adulteradas de modo que sean nocivas para la salud de la población, envenenamiento, infección o adulteración de comestibles, aguas o bebidas de consumo público, diseminación de gérmenes patógenos con el fin de producir enfermedad, el descarrilamiento de ferrocarril, apoderamiento o atentado contra una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público, o poner en peligro la vida e integridad de sus pasajeros o tripulantes; atentado contra la vida del jefe de estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial, religiosa o de personas internacionalmente protegidas en razón de sus cargos; la colocación, envío, activación, detonación o disparo de bombas o artefactos explosivos o incendiarios, armas o artificios de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos.

Ahora te preguntarás ¿de qué manera se podría beneficiar tu empresa financiando una organización de tales características?... Bueno, estos casos generalmente se producen cuando la empresa busca un beneficio propio y la forma de lograrlo es a través de que se cometa el acto de terrorismo; o bien cuando se crea una empresa u organización exclusivamente para dar financiamiento a organizaciones terroristas. Por ejemplo, en una ciudad donde existen dos marcas de leche y uno de los productores decide aumentar sus ventas saboteando al otro mediante un acto de contaminación de productos, pagándole a un tercero para que efectúe el sabotaje en un supermercado, dando aviso luego de la contaminación, por lo que todas esas personas que compraban el producto de la competencia, ahora compren su producto.

• Cohecho a funcionario público nacional o extranjero: El delito de cohecho corresponde a las acciones de dar, ofrecer o consentir en dar un pago, ya sea en dinero, bienes o cualquier otra forma, a un funcionario público para que éste en razón de sus funciones haga algo, deje de hacer, o ya realizó. Ejemplo de esto, se puede graficar cuando una empresa ofrece un pago a un funcionario público a cambio de obtener una preferencia en una licitación pública.

• Soborno entre privados: El soborno entre privados implica el dar, ofrecer o consentir en dar un pago, ya sea en dinero, bienes o cualquier otra forma a algún privado por hacer algo, dejar de hacer o porque ya realizó. Ejemplo de ello se produce en licitaciones privadas en las cuales se paga a quien esté a cargo de ese proceso, a cambio de la adjudicación de dichas licitaciones; o bien, a cambio de que omita aspectos negativos de la organización que le impidan adjudicarse dichas licitaciones.

• Administración desleal: La administración desleal es aquel delito cometido por las organizaciones que tienen bajo su administración los bienes o el patrimonio de otras organizaciones o personas y ejerce abusivamente facultades para disponer u obligarlas a hacer algo o dejar de hacer, y que contraviene de forma manifiesta los intereses del dueño del patrimonio afectado, con el fin de beneficiarse de ello. Por ejemplo, una empresa que administra fondos de inversión de otras entidades de menor tamaño e invierte en una empresa fantasma tras haber recibido un soborno, por lo que las pérdidas las asumirían los dueños del patrimonio y el beneficio que recibe la administradora sería el soborno.

• Negociación incompatible: El delito de negociación incompatible, desde el punto de vista de la ley 20.393, al igual que el de administración desleal, debe ser visto en el caso de aquellas organizaciones que dirigen o administran a otras organizaciones, entidades o personas naturales y toman interés en alguna negociación, contrato, operación o gestión que involucre a estos últimos, con el fin de beneficiarse de ello. Ejemplo de esto sería una empresa de corretaje de propiedades que le recomienda bajar el valor de un inmueble a su cliente para venderlo más rápido y luego lo compra a través de un tercero para revenderlo a un precio mayor.

• Apropiación indebida: El delito de apropiación indebida corresponde a la instancia en la cual la organización tiene bienes a su resguardo, bajo su administración, en depósito o comisión, o por cualquier otro título que le dé la obligación de devolverlos y se apropiare de ellos, o los utilice de una manera distinta al destino al que fue autorizado, provocando un perjuicio al dueño de dichos bienes. Por ejemplo, una empresa de bodegaje que se apropia de los bienes que almacena a su cliente.

• Contaminación de aguas: El delito de contaminación de aguas implica introducir o mandar a introducir agentes contaminantes químicos, biológicos o físicos al mar, lagos, ríos o cualquier cuerpo de agua, sin autorización o contraviniendo sus condiciones o infringiendo la normativa aplicable, produciendo daño al ecosistema y los recursos hidrobiológicos. Ejemplo de esto sería una empresa de producción y venta de agua purificada que manda a contaminar la fuente de agua potable de una región para aumentar sus ventas; o una empresa constructora que ordena botar escombros a un río para abaratar los costos que implica un vertedero autorizado.

• Procesamiento, transporte y comercialización de productos vedados y sus derivados: Es aquel delito en el que, como su nombre lo indica, la organización procesa, transporta o comercializa productos vedados y sus derivados. Por ejemplo, el supermercado que vende moluscos y dentro de su variedad tiene locos, siendo que se encuentran en veda por sobreexplotación, por lo que está prohibida su comercialización, transporte, elaboración y almacenamiento.

• Pesca ilegal de recursos del fondo marino: Corresponde al delito en el que la organización o empresa extrae recursos del fondo marino sin ser titular de derechos de explotación del área, que son emitidos por resolución del servicio nacional de pesca, previa aprobación de un plan de manejo y explotación por la subsecretaría de pesca.

• Procesamiento, elaboración y almacenamiento de recursos escasos o sobreexplotados y sus derivados: Es el delito en el cual la organización procesa, elabora o almacena recursos marinos que se encuentran en calidad de sobreexplotados y sus derivados, de acuerdo al informe anual emitido por la subsecretaría de pesca, sin lograr acreditar la legalidad de su procedencia.

• No respetar medidas sanitarias de aislamiento y cuarenta decretadas por la autoridad sanitaria: Este delito está enfocado a aquellas organizaciones que priorizan sus procesos de producción por sobre las medidas sanitarias, poniendo en riesgo la salud de las personas.

• Tráfico de personas: El delito de tráfico de personas implica realizar las acciones de captar, trasladar, acoger o recibir personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o para la extracción de sus órganos; o bien, dar financiamiento a organizaciones que realizan dichos actos.

• Composición de milicias: Corresponde a organizar, pertenecer, financiar, dotar, ayudar, instruir o instar a la creación y funcionamiento de milicias privadas, grupos de combate o partidas militarmente organizadas, provistas de armas ilícitas, tales como: armas recortadas, armas cortas automáticas, armas de fantasía o que se ocultan como inofensivas, armas de fogueo modificadas para el disparo de municiones y cartuchos, armas artesanales o hechizas, armas con el número de serie adulterado o inexistente, municiones que no correspondan al uso civil o que se encuentren modificadas, dispositivos que permitan modificar el sistema de disparo de un arma para que actúe de forma automática, armas modificadas sin las respectivas autorizaciones, artefactos fabricados sobre la base de gases asfixiantes, paralizantes o venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, bombas o artefactos explosivos o incendiarios. Así mismo, no podrá poseer, desarrollar, producir, almacenar, conservar o emplear armas químicas, biológicas, toxínicas o nucleares.

• Porte ilegal de armas: Este delito implica poseer, tener o portar armas de fuego, municiones, explosivos, sustancias químicas inflamables o asfixiantes, sin los respectivos permisos.

• Tráfico de armas: Este delito considera fabricar, importar, internalizar al país, exportar, transportar, almacenar, distribuir, adquirir, ofrecer o celebrar cualquier acto jurídico respecto de armas de fuego, municiones, explosivos, y las sustancias químicas para su producción, sin los respectivos permisos.

• Ataque a la integridad de un sistema informático: Obstaculizar o impedir el normal funcionamiento, total o parcial, de un sistema informático, a través de la introducción, transmisión, daño, deterioro, alteración o supresión de los datos informáticos.

• Acceso ilícito: Acceder a un sistema informático sin autorización o excediendo la autorización que posee y superando barreras técnicas o medidas tecnológicas de seguridad, con o sin el ánimo de apoderarse o usar la información contenida en el sistema informático, o divulgar la información a la cual se accedió de manera ilícita.

• Interceptación ilícita: Interceptar, interrumpir o interferir indebidamente, por medios técnicos, la transmisión no pública de información en un sistema informático o entre dos o más de aquellos; o captar por medios técnicos, datos contenidos en sistemas informáticos a través de las emisiones electromagnéticas provenientes de éstos, sin la debida autorización.

• Ataque a la integridad de los datos informáticos: Alterar, dañar o suprimir datos informáticos de forma indebida, siempre que con ello se cause un daño grave al titular de estos mismos.

• Falsificación informática: Introducir, alterar, dañar o suprimir datos informáticos indebidamente, con la intención de que sean tomados como auténticos o utilizados para generar documentos auténticos.

• Receptación de datos informáticos: Comercializar, transferir o almacenar con el mismo objeto u otro fin ilícito, a cualquier título, datos informáticos, provenientes de la realización de conductas como acceso ilícito, interceptación ilícita o falsificación informática, conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo.

• Fraude informático: Manipular un sistema informático mediante la introducción, alteración, daño o supresión de datos informáticos o a través de cualquier interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, causando perjuicio a otro, con la finalidad de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero; o facilitar los medios con que se cometa el delito, conociendo o no pudiendo menos que conocer la ilicitud de la conducta antes descrita.

• Abuso de los dispositivos: Entregar u obtener para su utilización, importar, difundir o realizar otra forma de puesta a disposición de uno o más dispositivos, programas computacionales, contraseñas, códigos de seguridad o de acceso u otros datos similares, creados o adaptados principalmente para la perpetración de los delitos de ataque a la integridad de un sistema informático; acceso ilícito; interceptación ilícita; ataque a la integridad de los datos informáticos; falsificación de tarjetas de pago; usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de pago falsificadas o sustraídas; negociar, en cualquier forma, tarjetas de pago falsificadas o sustraídas; usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el número de tarjetas de pago, haciendo posible que terceros realicen pagos, transacciones electrónicas o cualquier otra operación que corresponda exclusivamente al titular o usuario de las mismas; negociar, en cualquier forma, con los datos, el número de tarjetas de pago y claves o demás credenciales de seguridad o autenticación para efectuar pagos o transacciones electrónicas, con el fin de realizar las operaciones señaladas anteriormente; usar maliciosamente una tarjeta de pago o clave y demás credenciales de seguridad o autenticación, bloqueadas, en cualquiera de las formas señaladas en las letras precedentes; suplantar la identidad del titular o usuario frente al emisor, operador o comercio afiliado, según corresponda, para obtener la autorización que sea requerida para realizar transacciones; obtener maliciosamente, para sí o para un tercero, el pago total o parcial indebido, sea simulando la existencia de operaciones no autorizadas, provocándolo intencionalmente, o presentándolo ante el emisor como ocurrido por causas o en circunstancias distintas a las verdaderas; obtener o vulnerar la información y medidas de seguridad mediante cualquier engaño o simulación, de una cuenta corriente bancaria, de una cuenta de depósito a la vista, de una cuenta de provisión de fondos, de una tarjeta de pagoo de cualquier otro sistema similar, para fines de suplantar al titular o usuario y efectuar pagos o transacciones electrónicas.

• Sustracción de madera: Robar o hurtar troncos o trozas de madera, o mantenerlas en su poder sin poder justificar su procedencia lícita, o su labor en dichas faenas o actividades conexas destinadas a la tala de árboles; o encontrarse en predio ajeno, en idénticas faenas o actividades, sin consentimiento de su propietario ni autorización de tala; o falsificar o hacer uso malicioso de documentos falsos para obtener guías o formularios con miras a trasladar o comercializar madera de manera ilícita.

Las penas asociadas a los delitos contemplados en la ley 20.393 son:

• Prohibición total o parcial de contratar con organismos del estado.

• Pérdida de beneficios fiscales.

• Disolución o cancelación de la persona jurídica.

• Multas y sanciones monetarias desde cuatrocientas hasta trescientas mil unidades tributarias mensuales (desde 22 millones de pesos hasta 16.333 millones de pesos, en enero 2022).

• Penas accesorias como el comiso del producto, dinero o bien que sea resultado del delito, incluidas las ganancias producidas, o en su ausencia, su equivalente en dinero.

Recuerda que las penas contempladas en esta ley son independientes a las que se aplicarán a quien cometa el delito, que se encuentran definidas en el código penal.

Modelo de Prevención de Delitos.
Como te mencionamos anteriormente, dentro de los requisitos existentes para que tenga responsabilidad penal la persona jurídica, la ley 20.393 define como uno de estos, el que la empresa no haya cumplido su deber de supervisión y dirección para prevenir que se cometa el delito. Para contrarrestar dicho punto, establece en su artículo cuarto que las empresas o personas jurídicas deberán implementar un Modelo de Prevención de Delitos, el cual consta de un grupo de políticas, sanciones y procedimientos que buscan minimizar la probabilidad de que se cometan los delitos anteriormente definidos. Este modelo debe contar con al menos los siguientes elementos:

• Encargado de Prevención de delitos.
La máxima autoridad de la empresa, ya sea su directorio, dueño, socio controlador, gerente o similar, deberá designar un encargado de prevención de delitos, con autonomía plena de sus dueños, controladores, accionistas o socios, sin embargo, estos podrán ejercer labores de auditoría interna y contraloría respecto a las acciones realizadas por el encargado de prevención de delitos. En el caso de las personas jurídicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueño, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del encargado de prevención, lo cual será definido en el modelo. De igual forma este rol puede ser cumplido por un agente externo que desarrolle dicha actividad.

• Sistema de Prevención de delitos:
La empresa deberá contar además con un sistema de prevención de delitos, en el cual se identifiquen los riesgos de comisión de delitos presentes en los procesos propios de la empresa y se establezcan controles para minimizar dichos riesgos. De igual forma deberá establecer políticas y procedimientos que fomenten el control de los riesgos identificados, así como también las sanciones asociadas a los delitos y un canal o vía por la cual puedan ser denunciados los delitos a la empresa y de esta forma el encargado de prevención del delito pueda realizar acciones investigativas y de control. También deberá contener procedimientos que permitan supervisar el funcionamiento del modelo, con el fin de efectuar correcciones y mejoras de forma continua.

En STEALTH Chile contamos con las mejores herramientas y profesionales para ayudarle a cumplir con la ley 20.393. Para más información, no dude en contactarnos y responderemos sus inquietudes a la brevedad.

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